재개발조합의 조합원이 분양권리 취득후 아파트에 대한 조합의 분양처분 고시가 행하여지지 아니한 상태로 임시사용승인이 되어 징수금을 납부하고 입주한 경우의 사실상 취득시기
대법원 2003. 8. 22, 2002두12762

【사건명】 취득세 부과처분 취소

【원고(선정당사자),상고인】
송ㅇㅇ, 서울 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 205 ㅇㅇ아파트 ㅇㅇ동 209호

【피고,피상고인】
서울특별시 ㅇㅇ구청장
소송대리인 변호사 ㅇㅇㅇ

【원심판결】
ㅇㅇ고등법원 2002. 11. 21. 선고 2002누1207 판결

【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 ㅇㅇ고등법원에 환송한다.

【이유】
1. 원심의 사실인정과 판단.

원심은 그의 채택증거를 종합하여, 도시재개발법에 의하여 설립된 재개발조합인 소외 ㅇㅇ제2구역주택재개발조합은 ㅇㅇ제2구역 일대에 ㅇㅇ아파트를 건축하여 조합원에게 분양하는 재개발사업을 시행하였는데, 재개발사업시행인가일 이후에 사업구역내 토지와 건물을 취득하여 조합원의 지위를 승계한 원고(선정당사자)와 선정자 이ㅇㅇ(아래에서는 선정당사자와 선정자를 함께 원고 등 이라 한다)에게 관리처분계획에 의하여 위 ㅇㅇ아파트 1ㅇㅇ동 505호(아래에서는 이 사건 아파트라 한다)를 분양하기로 한 사실, ㅇㅇ아파트는 2000. 4. 29. 임시사용승인을 받아 수분양자들이 관리처분계획에 의한 징수금을 납부하고 입주하였으나 조합의 분양처분 고시는 아직 행하여지지 아니하였는데 원고 등은 2000. 5. 17. 조합에 징수금을 완납한 다음 같은 해 6. 9. 분양가액을 과세표준으로 하여 취득세를 자진 신고납부하였다는 사실 등을 인정하였다.

이 사건 아파트에 관하여 아직 분양처분의 고시가 행해지지 않은 이상 위와 같은 사실만으로 원고 등이 이 사건 아파트를 취득하였다고 할 수는 없다는 원고 등의 주장에 대하여, 원심은 지방세법상 취득세의 부과대상이 되는 부동산의 취득은 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산 취득의 모든 경우를 포함하며, 또한 민법 등의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 이를 취득으로 보는 점, 취득시기에 관한 구 지방세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17052호로 개정되기 전의 것) 제73조에 의하면, 유상승계취득의 경우 사실상의 잔금지급일 또는 계약상의 잔금지급일을 취득일로 보고 있고, 건축허가를 받아 건축하는 건축물에 있어서는 사용승인서 교부일(사용승인서 교부일 이전에 사실상 사용하거나 임시사용승인을 받은 경우에는 그 사실상의 사용일 또는 임시사용승인일)을 취득일로 보고 있는 점, 또한 도시재개발법 제38조 제3항 소정의 분양처분은 대물적 처분으로서, 객관적으로 정하여져 있는 대지 또는 건축물의 위치·범위를 확인·선언하는 것에 불과하여 분양처분 그 자체로는 아무런 권리의 득상, 변동을 생기게 하는 것이 아닌 점 등의 이유를 들어, 비록 이 사건 아파트에 대한 조합의 분양처분 고시가 행하여지지 않았다고 하더라도, 임시사용승인이 되어 원고 등이 징수금을 납부하고 입주한 이상 이 사건 아파트를 사실상 취득한 것이라고 판단하였다.

2. 이 법원의 판단.
그러나, 지방세법상 취득세의 과세요건을 충족하기 위하여는 법령에 정해진 과세대상 부동산이 존재한다는 것만으로는 부족하고 그 부동산의 취득자가 특정되어야 할 뿐 아니라 그 취득시기가 도래하여야 하는 것인데, 이 사건과 같은 재개발 아파트의 경우 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것) 제39조 제1, 2항에는 도시재개발사업에 의하여 대지 또는 건축시설을 분양받은 자는 분양처분의 고시가 있은 날의 다음날에 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이로 인하여 취득한 대지 또는 건축시설은 토지구획정리사업법에 의한 환지로 본다고 규정하고 있으며, 한편 재개발조합의 조합원이 재개발조합에 종전의 토지 및 건축물을 제공함으로써 관리처분계획에 따라 취득하게 되는 권리는, 재개발사업이 시행됨에 따라 장차 분양처분의 고시가 있은 다음날에 그 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득하기까지는 “부동산을 취득할 수 있는 권리”로 보아야 할 것이고(대법원 1993. 11. 23. 선고 93누1633 판결, 1996. 8. 23. 선고 95누6618 판결 들 참조), 종전의 토지 및 건축물에 대한 재개발조합원의 권리는 분양처분에 의하여 비로소 새로운 대지 또는 건축시설로 변환된다고 볼 수 있어 분양처분이 있기 전까지는 종전의 토지 및 건축물이나 장차 부동산을 취득할 수 있는 권리만이 취득의 대상이 될 수 있을 뿐 이 사건 아파트 자체는 그 취득의 대상이 될 수 없다고 할 것이므로(대법원 2003. 8. 19. 선고 2001두11090 판결 참조), ㅇㅇ아파트에 대한 공사가 완공되고 임시사용승인이 나서 원고 등이 조합의 관리처분계획에 따라 징수금을 납부하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로 원고 등이 바로 이 사건 아파트를 사실상 취득하였다고 할 수는 없다.

그럼에도 견해를 달리하여 원고 등이 이 사건 아파트를 취득하였다고 본 원심판결에는 지방세법상 취득세의 과세대상과 그 취득시기에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고 이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.

3. 결론.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.