감     사     원
심  사  결  정
결 정  번 호     2011년 감심 제158호
제        목         취득세 등 부과에 관한 심사청구
청   구   인         △△△△아파트 주택재건축정비사업조합
     경기도 □□시 □□동 207-12 □□프라자 403호
             조합장 이○○
             대리인 세무사 주○○
처   분   청     경기도 □□시장
주        문     처분청은 2010. 10. 25. 청구인에게 한 취득세 1,766,861,710원 및 농어촌특별세 176,686,170원의 부과처분을 취소하여야 한다.
이        유
1. 원 처분의 요지
    가. 청구인은 경기도 □□시 □□동 208 일원 144,826.2㎡(이하 “이 사건 토지”라 한다) 지상에 건립된 △△△△아파트의 재건축을 목적으로 2003. 12. 31. 설립된 주택재건축조합으로서, 2006. 10. 10.부터 2008. 11. 28.까지 청구인의 조합원들로부터 이 사건 토지를 신탁 받아 그 지상에 아파트 29개동 2,644세대(조합원용 1,726세대, 일반분양용 644세대, 소형임대아파트 274세대), 근린생활시설 및 부대복리세대(이하 “이 사건 아파트”라 한다)을 건축하여 2010. 9. 20. 준공인가를 받았다.
    나. 청구인은 2010. 10. 25. 이 사건 토지 중 조합원용으로 확정된 부분을 제외한 나머지 부분 39,089.861㎡(일반분양용ㆍ소형임대용 아파트와 근린생활시설의 대지권의 목적이 된 부분, 이하 “비조합원용 토지”라 한다)에 대하여 취득세 1,766,861,710원 및 농어촌특별세 176,686,170원을 신고ㆍ납부(이하 “이 사건 처분”이라 한다)하였다.
2. 심사청구의 취지와 이유
  가. 청구취지
    이 사건 처분을 취소하게 하여 달라는 것이다.
  나. 청구이유
    (1) 주위적 청구이유
    ① 청구인이 이 사건 토지를 취득할 당시의 구 ｢지방세법｣(2008. 12. 31. 법률 제9302호로 개정되기 전의 것, 이하 “개정 전 지방세법”이라 한다) 제110조 제1호 본문에 따르면 비조합원용 토지는 신탁으로 인한 신탁재산의 취득이므로 취득세 비과세 대상에 해당하고, ② 처분청이 위 일자에 개정된 지방세법(이하 “개정 후 지방세법”이라 한다) 제105조 제10항 단서 및 제110조 제1호 단서를 적용하여 취득세를 부과하는 것은 소급과세금지 원칙에 위반된다고 주장한다.
    (2) 예비적 청구이유
    ① 비조합원용 토지 중 전용면적 60㎡ 이하인 소형주택의 부속토지 16,858.188㎡는 구 ｢경기도 도세감면 조례｣(2008. 12. 30. 조례 제3827호로 개정되기 전의 것) 제17조에서 전용면적 60㎡ 이하인 공동주택에 대하여 취득세를 면제하고 있으므로 그 부속토지도 취득세를 면제하여야 하고, ② 위 소형주택의 부속토지(16,858.188㎡) 중 소형임대주택의 부속토지 8,698.952㎡는 ｢도시 및 주거환경정비법｣ 제30조의3 제3항에 의해 한국토지주택공사에 기부채납된 것인데, 구 ｢지방세법｣(개정 전ㆍ후 지방세법) 제106조 제2항에서 국가 등에 기부채납을 조건으로 취득한 부동산에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다고 되어 있으므로 취득세를 비과세하여야 한다고 주장한다.    
3. 우리 원의 판단
  가. 다툼
    이 건의 다툼은, 주위적으로 ① 청구인이 조합원들로부터 취득한 비조합원용 토지를 신탁으로 인한 신탁재산의 취득으로 보아 취득세 비과세 대상에 해당한다고 볼 것인지, ② 개정 후 지방세법 제105조 제10항 단서 및 제110조 제1호 단서를 적용하여 취득세를 부과하는 것은 소급과세금지 원칙에 위반되는지 여부이고, 예비적으로 만약 비조합원용 토지가 취득세 과세 대상에 해당한다면 ① 그 중 전용면적 60㎡ 이하인 소형주택의 부속토지 16,858.188㎡는 구 ｢경기도 도세감면 조례｣(2008. 12. 30. 조례 제3827호로 개정되기 전의 것) 제17조에 따라 취득세 면제 대상에 해당하는지, ② 위 소형주택의 부속토지(16,858.188㎡) 중 소형임대주택의 부속토지 8,698.952㎡는 구 ｢지방세법｣ 제106조 제2항에 따라 취득세 비과세 대상에 해당하는지 여부이다.
  나. 인정 사실
    이 사건 관련 기록을 검토해 보면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
    (1) 청구인은 이 사건 토지 위에 건립된 △△△△아파트의 재건축을 목적으로 2003. 12. 31. □□시장으로부터 주택재건축조합의 설립인가를 받고, 같은 날 법인설립등기를 하였다.
    (2) 청구인은 2006. 10. 10.부터 2008. 11. 28. 사이에 청구인의 조합원들로부터 이 사건 토지를 신탁 받고, 신탁을 원인으로 소유권 이전등기를 경료하였다.
    (3) 청구인은 2007. 10. 29. △△△△아파트 주택재건축사업 착공신고를 한 후 이 사건 아파트를 건축하였고, 2010. 9. 20. 준공인가를 받았다.
    (4) 청구인은 2010. 10. 20. △△△△아파트 주택재건축사업에 대한 소유권 이전내용을 다음과 같이 고시(□□시 고시 제2010-62호)하였다.
      ㈎ 사업의 명칭 : △△△△아파트주택재건축정비사업조합
      ㈏ 사업구역: 경기도 □□시 □□동 208번지 일원
      ㈐ 시행자 주소 : 경기도 □□시 □□동 207-12 □□프라자 403
                성명 : △△△△아파트주택재건축정비사업조합 조합장 이○○
      ㈑ 준공인가 : 2010년 9월 20일
      ㈒ 이전되는 소유권 이외의 권리 종류 및 건수 : 총 2,150건(근저당권 2,150건)
      1) 총사업 대지면적 : 144,826.20㎡
      2) 건축시설의 종류 및 규모 : 지하3층～지상34층 아파트 29개동 2,644세대, 근린생활시설 4개동, 부대복리세대 연면적 511,940.58㎡
    (5) 청구인은 2010. 10. 25. 비조합원용 토지에 대하여 취득세 1,766,861,710원 및 농어촌특별세 176,686,170원을 신고ㆍ납부하였다. 
  다. 관계법령
    이 건과 관계되는 법령은 개정 전 지방세법 제110조 등으로서 [별지] 기재와 같다.
  라. 판단
    (1) 주위적 청구이유에 대한 검토
    청구인은, 비조합원용 토지는 신탁으로 인하여 취득한 신탁재산이므로 취득세 비과세 대상에 해당하고, 처분청이 개정 후 지방세법 제105조 제10항 단서 및 제110조 제1호 단서를 적용하여 취득세를 부과하는 것은 소급과세금지 원칙에 위반된다고 주장한다.
    (가) 비조합원용 토지가 취득세 비과세 대상인 신탁재산에 해당하는지 여부
    개정 전 지방세법 제105조 제10항에 따르면 주택재건축조합이 당해 조합원용으로 취득한 조합주택용 부동산(공동주택과 부대ㆍ복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 보면서, 같은 법 제110조 제1호 단서에서 주택재건축조합과 조합원간의 신탁재산 취득은 취득세를 부과하지 아니하는 경우에서 제외한다고 되어 있다.
    개정 전 지방세법 제105조 제10항이 신설되기 전에는, 일반적으로 주택재건축조합이 조합원들로부터 토지를 수탁 받거나 또는 사업목적에 필요한 금전을 수탁 받아 토지를 매입한 후 조합명의로 건축허가를 받아 건축공사를 시행하고 그 사용승인을 받은 다음 조합원들이나 일부 수분양자들에게 그 소유권을 이전해 주는 과정에서 주택재건축조합이 토지 및 완공된 건물을 취득하는 행위와 조합원들이 토지 및 완공된 건물을 취득하는 행위가 모두 지방세법상 취득세의 과세요건을 충족하는 행위로 파악될 수 있어서 이중과세의 문제가 야기될 소지가 있었다.
    이에 따라 구 ｢지방세법｣이 1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되면서 제105조 제10항이 신설되어 주택조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산은 그 조합원이 취득한 것으로 보아 조합원에게만 과세하도록 함으로써 이중과세의 문제가 해결됨과 동시에 주택재건축조합과 조합원 사이의 신탁재산의 취득을 취득세 비과세 대상으로 규정할 당위성이 없어져 같은 법 제110조 제1호 단서가 신설되었다.
    따라서, 위와 같이 신설된 구 ｢지방세법｣ 제110조 제1호의 개정 취지 및 내용, 동시에 신설된 같은 법 제105조 제10항의 내용, 신탁의 법리 등에 비추어 볼 때, 위 개정 이후 제110조 제1호 단서에서 ‘주택재건축조합과 조합원간의 신탁재산 취득’이라 함은 주택재건축조합과 조합원 간의 ‘모든’ 신탁재산 이전을 의미하는 것이 아니라 ‘제105조 제10항에 의해 조합원이 취득하는 것으로 간주되는 신탁재산 이전’만을 의미하는 것으로 해석하여야 한다.
    그러므로, 주택재건축조합이 조합원 소유의 토지를 조합주택용 부동산으로 신탁에 의해 취득하면서 신탁등기를 병행하는 경우, 그 중 조합원용에 해당하는 부분은 제105조 제10항에 의해 그 조합원이 취득하는 것으로 간주되므로 주택재건축조합에 취득세를 부과할 수 없는 것이고, 조합원용이 아닌 부분은 제105조 제10항이 규정하는 경우가 아니므로 제110조 제1호의 단서에도 해당하지 않아 그 본문이 적용되는 결과 이 또한 취득세 부과대상이 되지 아니한다 할 것이다. 
    그렇다면, 청구인은 인정사실 ‘(2)항 및 (3)항’에서 본 바와 같이 2006. 10. 10.부터 2008. 11. 28. 사이에 조합원들로부터 그들 소유의 토지를 신탁을 원인으로 하여 이전ㆍ취득하여 이 사건 아파트를 건축하고, 인정사실 ‘(5)항’에서 본 바와 같이 비조합원용 토지에 관하여 취득세를 납부한 것이므로, 위에 설시한 법리에 따르면 그 부분 토지의 취득은 개정 전 지방세법 제110조 제1호 본문에 의해 취득세 과세대상이 되지 않는다 할 것이므로, 결국 이 사건 처분은 위법하다. 
    (나) 개정 후 지방세법 적용이 소급과세금지의 원칙에 위반되는지 여부
    개정 후 지방세법 제105조 제10항은 본문에서 개정 전과 마찬가지로 주택재건축조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산은 그 조합원이 취득한 것으로 본다고 하면서도, 단서를 신설하여 “다만, 조합원에게 귀속되지 아니하는 부동산은 제외한다”고 함으로써 비조합원용 부동산은 주택재건축조합이 새로이 취득한 것으로 보아 취득세 부과 근거를 명확히 하였다.
    한편, 개정 후 지방세법 부칙 제3조에서 제105조 제10항 및 제110조 제1호의 개정규정은 이 법 시행(2009. 1. 1.) 후 최초로 납세의무가 성립하는 분부터 적용한다고 되어 있고, 개정 후 지방세법 시행령 부칙 제2조에는 이 영 시행 당시 종전의 규정에 따라 부과 또는 감면하였거나 부과 또는 감면하여야 할 지방세에 대해서는 종전의 규정에 따른다고 되어 있다.
    위 부칙 규정과 소급과세금지의 원칙에 따르면, 이 건과 관련하여 개정 전 지방세법이 적용될 것인지 아니면 개정 후 지방세법이 적용될 것인지 여부는 청구인의 비조합원용 토지 취득일(취득세 납세의무 성립시기)이 언제인지와 관계된다. 
    이에 대하여, ① 주택재건축조합이 비조합원용 토지를 포함한 이 사건 토지에 대하여 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 날로 보는 견해(이하 “제1견해”라 한다), ② 주택재건축조합이 주택재건축사업에 관한 공사를 완료하고 준공인가를 받은 날로 보는 견해(이하 “제2견해”라 한다), ③ 주택재건축조합이 ｢도시 및 주거환경정비법｣ 제52조 제2항에 따른 소유권 이전 고시를 한 다음 날로 보는 견해(이하 “제3견해”라 한다)가 있다.
    살피건대, 제2견해와 제3견해는 비조합원용 토지에 대하여 주택재건축조합이 납세의무자가 된다는 전제에서 조합원용과 비조합원용이 구별되어지는 시기를 취득일로 보는 견해이나, ｢지방세법｣ 제105조 제1항의 “부동산 취득”이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산 취득의 모든 경우를 포함하는 점, 개정 전 지방세법 제110조 제1호 본문에 따라 비조합원용 토지의 취득을 취득세 비과세대상으로 해석한다면 그 취득시기도 신탁으로 인한 신탁재산의 취득시기인 등기 경료일로 보는 것이 논리적 일관성이 있는 점 등에 비추어 볼 때, 제1견해가 타당하다고 판단된다.
    따라서, 청구인이 비조합원용 토지를 취득한 것은 인정사실 ‘(2)항’에서 본 바와 같이 신탁을 원인으로 소유권 이전등기를 최종 경료한 2008. 11. 28.이므로, 개정 후 지방세법 부칙 제3조 등에 따라 개정 전 지방세법을 적용하여야 할 것이다.
    그렇다면, 처분청이 조합의 비조합원용 토지의 취득에 대하여 개정 후 지방세법령을 적용하여야 한다고 본 이 사건 처분은 소급과세금지 원칙에 위반된다.
    (2) 예비적 청구이유에 대한 검토
    청구인은 비조합원용 토지 중 전용면적 60㎡ 이하인 소형주택의 부속토지 16,858.188㎡는 구 ｢경기도 도세감면 조례｣(2008. 12. 30. 조례 제3827호로 개정되기 전의 것) 제17조에 따라 취득세를 면제하여야 하고, 위 소형주택의 부속토지(16,858.188㎡) 중 소형임대주택의 부속토지 8,698.952㎡는 구 ｢지방세법｣ 제106조 제2항에 따라 취득세를 비과세하여야 한다고 주장한다.
    살피건대, 주위적 청구이유가 기각될 것을 전제로 구하는 이 건 예비적 청구이유에 대하여는 위에서 살펴본 바와 같이 청구인의 주위적 청구이유를 인용하였으므로 더 이상 판단하지 않기로 한다.
4. 결론
    그렇다면 이 사건 심사청구는 주위적 청구이유가 이유 있다고 인정되므로, 예비적 청구이유에 관하여는 더 나아가 판단할 필요 없이 ｢감사원법｣ 제46조 제2항의 규정에 따라 주문과 같이 결정한다.
2011.  8. 29.



[별지]
관계 법령
1. 개정 전 지방세법
□ 구 지방세법(2008. 12. 31. 법률 제9302호로 개정되기 전의 것)
○ 제105조(납세의무자 등) ① 취득세는 부동산․차량․기계장비․입목․항공기․선박․광업권․어업권․골프회원권․승마회원권․콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권의 취득에 대하여 당해 취득물건 소재지의 도(골프회원권․승마회원권․콘도미니엄회원권 및 종합체육시설이용회원권은 골프장․승마장․콘도미니엄 및 종합체육시설 소재지의 도를 말한다)에서 그 취득자에게 부과한다.
②～⑨ (생략)
⑩ ｢주택법｣ 제32조의 규정에 의한 주택조합과 ｢도시 및 주거환경정비법｣ 제16조 제2항의 규정에 의한 주택재건축조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대ㆍ복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다.
○ 제110조(형식적인 소유권의 취득 등에 대한 비과세) 다음 각 호의 1에 해당하는 것에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다.
1. 신탁(｢신탁법｣에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서 다음 각 목의 1에 해당하는 취득. 다만, ｢주택법｣ 제32조의 규정에 의한 주택조합 및 ｢도시 및 주거환경정비법｣ 제16조 제2항의 규정에 의한 주택재건축조합과 조합원간의 신탁재산 취득을 제외한다.
   가. 위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득
   나. 신탁의 종류 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득
   다. 수탁자의 경질로 인하여 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득
2.～6. (생략)
2. 개정 후 지방세법령
□ 구 지방세법(2008. 12. 31. 법률 제9302호로 개정된 것)
○ 제105조(납세의무자 등) ① 취득세는 부동산․차량․기계장비․입목․항공기․선박․광업권․어업권․골프회원권․승마회원권․콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권의 취득에 대하여 당해 취득물건 소재지의 도(골프회원권․승마회원권․콘도미니엄회원권 및 종합체육시설이용회원권은 골프장․승마장․콘도미니엄 및 종합체육시설 소재지의 도를 말한다)에서 그 취득자에게 부과한다.
②～⑨ (생략)
⑩ ｢주택법｣ 제32조의 규정에 의한 주택조합과 ｢도시 및 주거환경정비법｣ 제16조 제2항의 규정에 의한 주택재건축조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대ㆍ복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다. 다만, 조합원에게 귀속되지 아니하는 부동산(이하 이 절에서 “비조합원용 부동산”이라 한다)은 제외한다.
○ 제110조(형식적인 소유권의 취득 등에 대한 비과세) 다음 각 호의 1에 해당하는 것에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다.
1. 신탁(｢신탁법｣에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서 다음 각 목의 1에 해당하는 취득. 다만, 신탁재산의 취득 중 주택조합 등과 조합원 간의 부동산 취득 및 주택조합 등의 비조합원용 부동산 취득은 제외한다.
   가. 위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득
   나. 신탁의 종류 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득
   다. 수탁자의 경질로 인하여 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득
2.～6. (생략)
○ 부칙 제3조(적용례) 제105조 제10항 및 제110조 제1호의 개정 규정은 이 법 시행 후 최초로 납세의무가 성립하는 분부터 적용하며, 제268조의3의 개정  정은 2009년 7월 1일 이후 최초로 납세의무가 성립하는 분부터 적용한다.
□ 구 지방세법 시행령(2008. 12. 31. 대통령령 제21231호로 개정되기 전의 것)
○ 제73조 (취득의 시기 등) ①～④ (생략)
⑤ ｢주택법｣ 제32조에 따른 주택조합이 주택건설사업을 하면서 조합원에게 귀속되지 않은 토지를 취득하는 경우 ｢주택법｣ 제29조에 따른 사용검사를 받은 날에 그 토지를 취득한 것으로 보고, ｢도시 및 주거환경정비법｣ 제16조 제2항에 따른 주택재건축조합이 주택재건축사업을 하면서 조합원에게 귀속되지 않은 토지를 취득하는 경우에는 ｢도시 및 주거환경정비법｣ 제52조 제2항에 따른 소유권 이전 고시일의 다음 날에 그 토지를 취득한 것으로 본다.
⑥～⑪ (생략)
○ 부칙 제2조(경과조치) 이 영 시행 당시 종전의 규정에 따라 부과 또는 감면하여야 할 지방세에 대해서는 종전의 규정에 따른다.
3. 구 ｢지방세법｣(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정된 것)
○ 제105조(납세의무자 등) ①～⑨ (생략)
⑩ 주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대․복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다. 
○ 제110조(형식적인 소유권의 취득 등에 대한 비과세) 다음 각 호의 1에 해당하는 것에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다.
1. 신탁(신탁법에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서 다음 각 목의 1에 해당하는 취득. 다만, 주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합과 조합원간의 신탁재산 취득을 제외한다. 
   가.～다. (생략)
2.～6. (생략)
  
〔원내참고〕
1. 구 ｢지방세법｣ 제105조 제10항 및 제110조 제1호의 개정 경과

2. 관련 판례
□ 대법원 2008. 2. 14. 선고 2006두9320 판결
 ○ 취득세 비과세 대상에 관한 구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것) 제110조 제1호의 개정 취지 및 내용, 위 개정으로 인해 신설된 같은 법 제105조 제10항의 내용, 신탁의 법리 등에 비추어 볼 때, 개정 후 지방세법 제110조 제1호 단서는 수탁자인 주택조합과 위탁자인 조합원 사이에 이루어지는 신탁재산에 관한 형식적인 소유권 이전을 종래 취득세의 비과세대상으로부터 과세대상으로 전환할 목적으로 신설된 것이 아니라, 그와 함께 신설된 제105조 제10항에 의하여 주택조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산은 신탁의 방법에 의해 취득하는 경우에도 그 조합원이 취득한 것으로 간주되기 때문에 그 부분에 대하여는 더 이상 제110조 제1호 본문이 적용될 여지가 없게 되어 그러한 취지를 나타내기 위해 신설된 것으로 보이므로, 그 단서 규정의 ‘주택조합과 조합원 간의 신탁재산의 취득’이라 함은 주택조합과 조합원 간의 ‘모든’ 신탁재산의 이전을 의미하는 것이 아니라 ‘제105조 제10항에 의해 조합원이 취득하는 것으로 간주되는 신탁재산의 이전’만을 의미하는 것으로 해석하여야 한다. 따라서 주택조합이 조합원 소유의 토지를 조합주택용 부동산으로 신탁에 의해 취득하면서 신탁등기를 병행하는 경우, 그 중 조합원용에 해당하는 부분은 개정 후 지방세법 제105조 제10항에 의해 그 조합원이 취득하는 것으로 간주되므로 주택조합에 대하여는 취득세를 부과할 수 없고, 조합원용이 아닌 부분은 제105조 제10항 및 제110조 제1호 단서에 해당하지 않아 제110조 제1호 본문이 적용되므로 취득세 부과대상이 되지 않는다.
□ 대법원 2009. 10. 29. 선고 2008두2736 판결
 ○ 조세법령불소급의 원칙 또는 소급과세금지의 원칙이란 조세법령의 제정 또는 개정이나 과세관청의 법령에 대한 해석 또는 처리지침의 변경이 있은 경우 그 효력 발생 전에 종결한 과세요건사실에 대하여 당해 법령 등을 적용할 수 없다는 것이지, 이전부터 계속되어 오던 사실이나 그 이후에 발생한 과세요건사실에 대하여 새로운 법령 등을 적용하는 것을 제한하는 것은 아니다.
□ 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000두7896 판결
 ○ 지방세법에 있어서 부동산취득세는 재화의 이전이라는 사실자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 부동산의 취득자가 그 부동산을 사용, 수익, 처분함으로써 얻어질 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로 지방세법 제105조 제1항의 “부동산의 취득”이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산취득의 모든 경우를 포함한다.
3. 예비적 청구이유에 대한 검토
    청구인은 비조합원용 토지 중 전용면적 60㎡ 이하인 소형주택의 부속토지 16,858.188㎡는 구 ｢경기도 도세감면 조례｣(2008. 12. 30. 조례 제3827호로 개정되기 전의 것) 제17조에 따라 취득세를 면제하여야 하고, 위 소형주택의 부속토지(16,858.188㎡) 중 소형임대주택의 부속토지 8,698.952㎡는 구 ｢지방세법｣ 제106조 제2항에 따라 취득세를 비과세하여야 한다고 주장한다.
    (가) 소형주택의 부속토지가 취득세 면제 대상인지 여부
    구 ｢경기도 도세 감면조례｣ 제17조 제1항에 따르면 주택건설사업자가 분양할 목적으로 건축한 5세대 이상의 공동주택(아파트ㆍ연립주택ㆍ다세대주택을 말하며, 해당 공동주택의 부대시설 및 복리시설을 포함하되 분양 또는 임대하는 복리시설을 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 중 전용면적 60제곱미터 이하인 공동주택에 대하여는 취득세를 면제한다고 되어 있다.
    살피건대, 위 조례 제19조 제1항에서 임대주택에 대한 감면을 규정하면서 임대할 목적으로 공동주택을 건축하는 경우에는 감면대상이 되는 공동주택에 부속토지를 명시적으로 포함시키고 있는 점과 비교해 볼 때, 제17조 제1항에서 분양할 목적으로 공동주택을 건축하는 경우 감면대상은 건축물로 한정하고 부속토지는 포함시키지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하다.
    따라서, 제17조 제1항의 공동주택은 부속토지를 포함한 개념으로 해석해야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다.
    (나) 소형임대주택의 부속토지가 취득세 비과세 대상인지 여부
    ｢도시 및 주거환경정비법｣ 제30조의3 제3항에 따르면 주거전용면적 60제곱미터 이하의 재건축소형주택을 국토해양부장관, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 주택공사 등에 공급하여야 하고, 부속토지는 국토해양부장관 등에게 기부채납한 것으로 본다고 되어 있다.
    그에 따라 청구인은 이 사건 아파트 중 소형임대아파트를 청구 외 한국토지주택공사에 매각하였으므로, 그 부속토지도 한국토지주택공사에 기부채납한 것이 된다.
    그런데, 구 ｢지방세법｣ 제106조 제2항에 따르면 국가ㆍ지방자치단체 또는 지방자치단체조합에 귀속 또는 기부채납을 조건으로 취득하는 부동산에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다고 되어 있다.
    살피건대, 청구인으로부터 소형임대주택의 부속토지를 기부채납 받은 청구 외 한국토지주택공사는 구 ｢지방세법｣ 제106조 제2항에서 규정하고 있는 국가ㆍ지방자치단체 또는 지방자치단체조합에 해당하지 않는다.
    따라서, 비조합원용 토지 중 소형임대주택의 부속토지를 국가 등에 기부채납을 조건으로 취득한 부동산으로 보아 취득세를 비과세하여야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다.
4. 예비적 청구이유에 대한 관계 법령
□ 구 경기도 도세감면 조례(2008. 12. 30. 조례 제3827호로 개정되기 전의 것)
○ 제17조(주택에 대한 감면) ① 주택건설사업자(｢부가가치세법｣ 제5조에 따라 건설업 또는 부동산매매업으로 사업자등록증을 해당 건축물의 사용승인서 교부일 이전에 교부받거나 같은 법 시행령 제8조에 따른 고유번호를 부여받은 자를 말한다. 이하 이 장에서 같다) 또는 ｢주택법｣ 제9조 제1항 제6호에 따른 고용자가 분양할 목적으로 건축한 5세대 이상의 공동주택(아파트ㆍ연립주택ㆍ다세대주택을 말하며, 해당 공동주택의 부대시설 및 복리시설을 포함하되 분양 또는 임대하는 복리시설을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)과 해당 공동주택을 건축 후 미분양 등의 사유로 제19조에 따른 임대용으로 전환하는 경우에 전용면적 60제곱미터 이하인 공동주택에 대하여는 취득세와 등록세를 면제한다. 다만, 해당 공동주택의 사용승인서 교부일부터 2개월 이내에 보존등기를 하지 아니하는 경우에는 감면된 취득세와 등록세를 추징한다. 
②～④ (생략)
○ 제19조(임대주택에 대한 감면) ① ｢임대주택법｣ 제2조 제4호에 따른 임대사업자(임대용 부동산 취득일로부터 30일 이내에 임대사업자로 등록한 경우를 포함한다. 이하 이 조에서 “임대사업자”라 한다) 및 ｢공무원연금법 시행령｣ 제74조 제1항 제4호에 따른 임대사업을 하는 공무원연금관리공단이 임대할 목적으로 공동주택(아파트ㆍ연립주택 및 다세대주택을 말하며, 해당 공동주택의 부대시설 및 임대수익금 전액을 임대주택관리비로 충당하는 임대용 복리시설을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 건축하는 경우 해당 공동주택(그 부속토지를 포함하되, 토지를 취득한 날부터 정당한 사유 없이 2년 내에 공동주택을 착공하지 아니한 경우를 제외한다)에 대하여는 다음 각 호의 어느 하나에서 정하는 바에 따라 지방세를 감면한다.
1. 전용면적 60제곱미터 이하의 공동주택을 취득하는 경우에는 취득세와 등록세를 면제하고, 해당 공동주택을 과세기준일 현재 ｢임대주택법｣ 제16조 제1항 제1호 및 제2호에 따른 임대주택용 및 ｢공무원연금법 시행령｣ 제74조 제1항 제4호에 따른 공무원 임대주택용으로 사용하는 경우에는 공동시설세를 면제한다.
2. (생략)
②～③ (생략)
□ 도시 및 주거환경정비법
○ 제30조의3 (국가 등에 대한 비과세) ①～② (생략)
③ 사업시행자는 제1항에 따라 정비계획상 용적률을 초과하여 건축하는 경우 그 초과한 용적률에 제2항에 따라 시․도조례로 정하는 비율을 곱한 용적률에 해당하는 면적에 제2항에 따라 건설한 재건축소형주택을 국토해양부장관, 시․도지사, 시장ㆍ군수 또는 주택공사 등(이하 이 조에서“인수자”라 한다)에 공급하여야 한다. 이 경우 재건축소형주택의 공급가격은 ｢임대주택법｣ 제16조 제3항에 따라 국토해양부장관이 고시하는 공공건설임대주택의 표준건축비로 하며, 부속토지는 인수자에게 기부채납한 것으로 본다.
④～⑥ (생략)
□ 구 지방세법
○ 제106조(국가 등에 대한 비과세) ① (생략)
② 국가․지방자치단체 또는 지방자치단체조합에 귀속 또는 기부채납(｢사회기반시설에 대한 민간투자법｣ 제4조 제3호의 규정에 의한 방식으로 귀속되는 경우를 포함한다)을 조건으로 취득하는 부동산에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다.