서  울  행  정  법  원
제    2    부
판         결
사       건 2003구합10220  취득세부과처분취소
원       고 노란·진달래·하얀연립재건축조합
              대표자 조합장 남oo
              담당변호사 임oo, 하oo, 정oo, 박oo, 박익o, 양oo,손oo, 김oo
피       고 서울특별시은평구청장
          소송수행자 이oo, 김oo
변 론 종 결 2005. 7. 20.
판 결 선 고 2005. 8. 31.
 
 주       문
1. 피고가 2002. 7. 11.에 원고에 대하여 한 취득세 64,515,420원, 농어촌특별세 3,398,180원의 부과처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 
청 구 취 지
주문과 같다. 
 
이       유
1. 과세처분의 경위
  가. 원고는 서울 은평구 증산동 173-4 대 1,058.8㎡ 지상에 건립된 노란 연립주택, 같은 동 173-5 대 1,001.2㎡ 지상에 건립된 진달래 연립주택, 같은 동 173-24 대 219㎡ 및 173-25 대 218.5㎡ 지상에 건립된 하얀 연립주택의 재건축을 목적으로 1995. 11. 3. 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시및주거환경정비법으로 전문 개정되기 전의 것) 제44조에 의하여 설립된 주택조합으로, 1997. 5.경 위 재건축사업부지에 같은 동 173-2 대 1,370.2㎡가 추가되었다(이하 위 5필지 합계 3,867.8㎡를 이 사건 구 토지라 한다).
  나. 원고는 1997. 11. 4. 조합원들로부터 이 사건 구 토지를 신탁받아 원고 명의로 신탁등기를 마친 후 위 토지 위에 지하 2층, 지상 13～18층 1개동 아파트 122세대 및 부대복리시설(연면적 20,159.87㎡, 이하 이 사건 건물이라 한다)을 완공하고 2001. 8.경 피고로부터 사용검사를 받았다.
  다. 그 후 이 사건 구 토지에 대하여 2001. 9. 20. 같은 동 248 대 3,867.6㎡로(이하 이 사건 신 토지라 한다) 새로운 지번이 부여되는 구획정리가 이루어졌고, 원고는 2001. 11. 6. 이 사건 신 토지에 대하여 대지권등기를 함과 동시에 조합원용 아파트 48채에 대하여는 각 조합원 명의의 소유권보존등기를, 일반에게 분양된 아파트 74채 및 상가건축물에 대하여는 조합 명의의 소유권보존등기와 각 수분양자 앞으로의 소유권이전등기를 각 경료하였다.
  라. 피고는, 원고가 신탁받은 토지 중 재건축 후 각 조합원에게 반환된 토지를 제외한 나머지 부분(일반분양용 건물의 대지권의 목적이 된 2,531.236㎡, 이하 ‘일반분양용 토지’라 한다)에 대하여 원고에게 취득세 납부의무가 있다고 보고, 2002. 7. 9. 취득세 64,516,230원(가산세 포함)과 농어촌특별세 3,398,180원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
  【인정 근거】갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론의 전취지 
2. 이 사건 처분의 적법 여부 
  가. 당사자의 주장
    (1) 원고의 주장
  첫째, 구 지방세법(2003. 7. 29. 법률 제6956호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제110조 제1호는 신탁으로 인한 신탁재산의 취득에 대하여 취득세를 부과하지 아니한다고 규정하면서 그 단서에서 ‘다만, 주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합과 조합간의 신탁재산 취득을 제외한다’고 규정하고 있는바, 위 단서 규정은 합리적 이유 없이 주택조합이 조합원으로부터 일반분양용 토지를 신탁받아 취득하는 것을 취득세 과세대상으로 하여 부동산개발업자에 비해 불리하게 차별하고 있다. 따라서 위 단서 규정은  헌법상 평등원칙에 위반되므로, 위 규정에 근거한 이 사건 처분은 위법하다.
  둘째, 피고가 1997. 11. 4.자 신탁에 의한 토지취득이 아닌 일반분양분 토지에 대한 원고 명의의 대지권등기 경료를 별도의 새로운 취득으로 보아 과세처분의 대상으로 삼은 것이라면, 위 대지권등기는 당초 구 토지 등기부상 원고 명의의 신탁등기를 신축한 집합건물에 관한 소유권보존등기를 경료하는 과정에서 그대로 등재한 것에 불과하여 별도의 새로운 취득행위가 될 수 없는바, 이 사건 과세처분은 존재하지 아니하는 취득행위에 대한 것으로 위법하다.   
    (2) 피고의 주장
  이 사건 과세처분의 대상은 재건축사업이 종료될 무렵에 이루어진 원고의 일반분양용 토지의 실질적 취득에 대한 것으로, 구 토지와 모양과 크기, 지분형태가 달라 동일한 것이 아니기 때문에 그 취득행위는 취득세 과세대상이다.
  나. 관계 법령
    별지 기재와 같다.
  다. 첫째 주장에 대한 판단
    살피건대, 을 제1호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 취득세조사서에 이 사건 물건 취득일이 2001. 10. 20.으로, 물건 소재지가 증산동 248 101호 외 74세대로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 피고도 이 사건 과세처분의 대상으로 재건축사업이 종료될 무렵에 이루어진 원고의 일반분양용 토지의 취득을 내세우고 있는 점에 비추어 보면, 피고가 이 사건 과세처분의 과세대상으로 삼은 것은 재건축 후 신탁이 종료되면서 조합원용 토지가 조합원에게 반환되고 남은 나머지 일반분양용 토지에 대하여 원고 명의의 대지권 등기가 이루어진 것에 대한 것이라 할 것이므로, 이와 달리 이 사건 과세처분의 대상이 ‘1997. 11. 4.자 신탁에 의한 토지취득’임을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 
  라. 둘째 주장에 대한 판단

  (1) 대지권의 성질
     살피건대, 부동산등기법 제42조 제4항은 대지권은 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호의 대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것’을 가리킨다고 규정하고, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호는 대지사용권은 ‘집합건물의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리’를 가리킨다고 규정하고, 같은 법률 제20조 제1항은 “구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.”고 규정하고 있다.
대지권 등기에 관한 부동산등기법의 규정을 보면, 부동산등기법 제57조 제1항은 “표시란에 등기를 함에는 신청서접수의 연월일, 신청서에 기재된 사항으로서 부동산의 표시에 관한 사항을 기재하여야 하며 구분건물에 대지권이 있을 때에는 그 권리의 표시에 관한 사항을 기재하고 등기관이 날인하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 제57조의2 제1항은 “건물의 등기용지에 대지권의 등기를 한 때에는 그 권리의 목적인 토지의 등기용지 중 해당 구 사항란에 대지권인 취지를 등기하여야 한다.”고 규정하고 있다(어떤 토지가 대지권의 목적이 된다고 하여 토지 등기부가 폐쇄되거나 건물과 토지가 합체되어 1개의 부동산이 되는 것이 아니며, 여전히 토지와 건물이 별개의 물건으로서 각각 권리의 객체가 된다).
위와 같은 법 규정 등에 비추어 볼 때, 대지권은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 혹은 부동산등기법에 의하여 창설된 별개의 물권이 아니고 집합건물의 대지에 관하여 구분소유자들이 갖고 있는 소유권, 지상권, 전세권, 임차권 등 권리를 가리키는 것이되, 어떤 토지가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 소정의 대지권 성립 요건을 갖추면 그 때부터는 그 권리의 처분을 전유부분과 분리하여 할 수 없도록 하고 이를 등기부에 공시하기 위하여 대지권이라는 별도의 이름으로 부르는 것이라고 보아야 한다.
  (2) ‘대지권 취득’의 취득세 과세대상 여부
     토지상에 집합건물이 존재하고 구분소유자가 당해 토지를 사용할 수 있는 권리가 있으며 건물과 분리하여 처분할 수 없다는 일체불가분성(구분소유자들 사이에 별다른 규약이 없으면 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항에 의하여 당연히 일체불가분성은 갖추어 진다고 본다)을 갖추면 토지 소유권 등이 대지권으로서 성립하는 것이지 대지권 등기에 의하여 토지 소유권 등으로부터 분리된 별개의 권리로서의 대지권이 취득되는 것이 아닌바, 대지권에 대한 등기를 한 경우를 가리켜 지방세법 제105조 제1항상의 ‘부동산의 취득’에 해당한다고 할 수 없으며 위 조항상의 다른 과세대상에 해당한다고 볼 여지도 없다.
이 사건의 경우와 같이 원고가 이 사건 신 토지에 대한 소유권을 갖고 있다가 그 지상에 집합건물이 완성되어 이 사건 토지가 집합건물 구분소유자들(원고와 조합원)의 전유부분 소유를 위한 대지권의 대상이 되었고 그 후 일반분양분에 대하여 원고로부터 수분양자에게 이전등기가 되었다고 하더라도, 취득세 과세 대상이 될 여지가 있는 것은 원고에 대해서는 이 사건 신 토지 취득(지방세법 제110조 등에 의하여 비과세되는지는 다툼이 있음)과 집합건물의 완공으로 인한 건물 취득이고, 일반분양자에 대해서는 건물과 대지권에 해당하는 이 사건 토지 중 일정 지분의 취득일뿐이고, 신탁재산으로서 대지에 대한 소유권을 갖고 있던 원고가 그 자신으로부터 본질적으로 소유권과 다름없는 대지권을 승계취득한다거나 법률의 규정에 의하여 원시취득한다고 볼 수 없음은 당연하다 할 것인바, 원고에게 대지권과 관련한 어떠한 취득세 과세원인 행위도 있다고 볼 수 없다(이 사건 구 토지 5필지가 이 사건 신토지 1필지로 구획정리가 되었다고 하더라도 이는 실질적으로 토지 합필에 불과한 것으로 보아야 하므로, 이 사건 구토지가 신탁재산인 이상 이 사건 신 토지도 신탁재산으로 보아야 한다).
  (3) 소결론
     결국, 이 사건 과세처분은 취득세 과세대상이 아닌 행위를 대상으로 한 것으로서 위법하다.
3. 결  론
  그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 

관계 법령
지방세법(2003. 7. 29. 법률 제6956호로 개정되기 전의 것)
제29조 (납세의무의 성립시기)
① 지방세를 납부할 의무는 다음 각호의 시기에 성립한다.
 1. 취득세 : 취득세 과세물건을 취득하는 때
제104조 (정의) 취득세에서 사용하는 용어의 의의는 다음 각호와 같다.
1. 부동산 : 토지 및 건축물을 말한다.
8. 취득 : 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성등과 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상무상을 불문한 일절의 취득을 말한다.
제105조 (납세의무자등)
① 취득세는 부동산·차량·기계장비·입목·항공기·선박·광업권·어업권·골프회원권·콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권의 취득에 대하여 당해 취득물건 소재지의 도(골프회원권·콘도미니엄회원권 및 종합체육시설이용회원권은 골프장·콘도미니엄 및 종합체육시설 소재지의 도를 말한다)에서 그 취득자에게 부과한다.
⑩ 주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대·복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다.
제110조 (형식적인 소유권의 취득 등에 대한 비과세) 다음 각호의 1에 해당하는 것에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다.
 1. 신탁(신탁법에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 것에 한한다)으로 인한 신탁재산의 취득으로서 다음 각목의 1에 해당하는 취득. 다만, 주택건설촉진법 제44조의 규정에 의한 주택조합과 조합원간의 신탁재산 취득을 제외한다.
  가. 위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득
  나. 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득
  다. 수탁자의 경질로 인하여 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득
구 지방세법시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18194호로 개정되기 전의 것)
제73조 (취득의 시기등)
① 유상승계취득의 경우에는 다음 각호에 정하는 날에 취득한 것으로 본다.
1. 법 제111조 제5항 각호의 1에 해당하는 유상승계취득의 경우에는 그 사실상의 잔금지급일
2. 법 제111조 제5항 각호의 1에 해당하지 아니하는 유상승계취득의 경우에는 그 계약상의 잔금지급일(계약상 잔금지급일이 명시되지 아니한 경우에는 계약일부터 30일이 경과되는 날). 다만, 취득후 30일 이내에 민법 제543조 내지 제546조의 규정에 의한 원인으로 계약이 해제된 사실이 화해조서·인낙조서·공정증서 등에 의하여 입증되는 경우에는 취득한 것으로 보지 아니한다.
② 무상승계취득의 경우에는 그 계약일(상속으로 인한 취득의 경우에는 상속개시일)에 취득한 것으로 본다. 다만, 권리의 이전이나 그 행사에 등기·등록을 요하는 재산의 경우에는 등기·등록을 하지 아니하고 30일 이내에 계약이 해제된 사실이 화해조서·인낙조서·공정증서 등에 의하여 입증되는 경우에는 취득한 것으로 보지 아니한다.
④ 건축허가를 받아 건축하는 건축물에 있어서는 사용승인서 교부일(사용승인서 교부일이전에 사실상 사용하거나 임시사용승인을 받은 경우에는 그 사실상의 사용일 또는 임시사용승인일)을 취득일로 보고, 건축허가를 받지 아니하고 건축하는 건축물에 있어서는 그 사실상의 사용일을 취득일로 본다.
농어촌특별세법
제3조 (납세의무자) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 이 법의 규정에 의하여 농어촌특별세를 납부할 의무를 진다.
 5. 지방세법에 의한 취득세 또는 레저세의 납세의무자